本案要旨

    无论是以何种方式在商标法意义上使用商标，均应当完整、准确地体现出向国家工商总局商标局(以下简称商标局)申请注册的商标标志，否则即难以认定是某一特定商标标志的使用；商标标志部分构成要素的使用不能等同于商标标志和商标的使用。

    案情

    2002年9月，阿迪达斯—萨洛蒙股份公司向商标局提出第3307037号图形商标(见图1)和第3307038号图形商标(被异议商标，见图2)的注册申请，分别指定使用在第25类“服装、外套、茄克、运动衫、套衫、T恤衫、风衣、羽绒服装、体操服”和第25类“裤子、游泳裤”商品上。被异议商标经商标局初步审定并公告后，福建省晋江市纺织服装协会(以下简称纺织协会)在法定期限内向商标局提出异议申请。2006年5月，阿迪达斯—萨洛蒙股份公司更名为阿迪达斯公司。  

    2008年4月，商标局依据商标法第三十三条规定，裁定：被异议商标予以核准注册。  

    2008年5月，纺织协会向国家工商总局商标评审委员会(以下简称商评委)提出商标异议复审申请。2010年3月，商评委作出商评字[2010]第05798号《关于第3307037号图形商标异议复审裁定书》(简称第05798号裁定)。该裁定认为：被异议商标是一幅由虚线勾勒的运动衣的图形，在该运动衣的袖子上有三道平行排列的竖杠，被异议商标的显著部分为这三条平行排列的竖杠，阿迪达斯公司提交的证据显示其通过长期赞助各项国际、国内运动赛事，坚持在其大部分产品上使用“三道杠”商标，已经在相关消费者中建立了牢固的产源对应关系，符合商标法第十一条第二款的规定，具备了商标应有的显著性和识别性。鉴于被异议商标具备商标应有的显著性，纺织协会主张的被异议商标将在市场上造成混淆和不良影响的主张不属于商标法第十条第一款第(八)项所指不良影响的情形。纺织协会关于被异议商标申请注册为垄断市场的不正当竞争行为的主张，不属于本案审理范围。综上，商评委依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

    纺织协会不服该裁定，提起行政诉讼。

    阿迪达斯公司在商标评审阶段和诉讼阶段提供的证据仅能证明其在被异议商标指定使用商品上使用过作为被异议商标标志构成要素的三道平行排列的竖杠图形。

   判决

    北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、2目之规定，判决：一、撤销商评委作出的第05798号裁定；二、商评委重新作出裁定。商评委和阿迪达斯公司不服，分别提起上诉。北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

   评析

    一、被异议商标因缺乏显著特征而不能获准注册

    商标法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。”被异议商标标志由上衣图形和三道平行排列的竖杠构成，该标志本身缺乏显著特征，属于商标法第十一条第一款规定的不得作为商标注册的标志。

    二、关于通过使用获得显著特征的认定

    商标法第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”关于商标的使用，商标法实施条例第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”但无论是以何种方式在商标法意义上使用商标，均应当完整、准确地体现出向商标局申请注册的商标标志，否则即难以认定是某一特定商标的使用。商标标志部分构成要素的使用不能等同于商标标志的使用，亦不能等同于商标的使用。也正因如此，商标法第二十二条才明确规定：“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”

    本案中，虽然被异议商标的《商标注册申请书》在“商标设计说明”部分载明“该商标以上衣为背景，由三条杠图形组成，上衣的轮廓仅仅是为了更好的显示三条杠图形在指定使用商品上的位置，上衣的轮廓并不是申请商标的一部分”，但是，根据前述商标法实施条例第十三条的规定，商标标志应当以向商标局提交的商标图样为准，商标设计说明并不是确定商标标志的法定依据，不能以商标设计说明替代或限定商标图样中的商标标志，否则，注册商标标志将丧失其确定性和唯一性，商标法第二十二条和关于注册商标专用权保护的商标法第五十一条也将无法实现。因此，本案被异议商标应当以其《商标注册申请书》中的商标图样为准，而并非以其设计说明为准。

    从证据上看，阿迪达斯公司在指定使用商品上实际使用的并不是被异议商标标志，而仅仅是在指定使用商品上使用过作为被异议商标标志构成要素的三道平行排列的竖杠。因此，阿迪达斯公司不能证明被异议商标已经按照商标法的规定进行了实际的使用，也不能证明被异议商标属于商标法第十一条第二款所规定的“经过使用取得显著特征，并便于识别的”可以作为商标注册的标志。(作者单位：北京市高级人民法院)

来源：中国知识产权报(2011-11-11）